Existe una tendencia trazable a lo largo del tiempo consistente en la continua ampliación de la actividad e intervención administrativa a ámbitos que antes le eran por completo ajenos – dicen los que entienden de leyes que esto es debido a la cláusula de Estado Social recogida en el art. 1 Constitución.

Resulta evidente que no son desdeñables las dificultades con las que se topa el legislador para justificar la intervención de la administración; unas veces, por la dificultad de identificar el interés general en juego. Otras, porque aún determinado el interés general en presencia, no resulta sencillo definir y delimitar su contenido concreto en la propia norma – debido a su carácter abstracto y su pretensión de generalidad.

Y no pudiendo – por inviable – regular el caso concreto, debe el legislador acudir a técnicas como la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que son la manifestación de esa discrecionalidad administrativa que nos ocupa y preocupa porque, en realidad, su reconocimiento se convierte en un auténtico misil en la línea de flotación del denominado principio de legalidad positivo – la administración debe actuar siempre con la cobertura de una norma previa – y el carácter revisor que caracteriza la especial configuración del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.

En definitiva, la discrecionalidad administrativa abre a la puerta una pluralidad de intereses igualmente justos a la luz de la norma de cobertura – que eso, y no otra cosa, es la discrecionalidad.

Y, guste o no, y como bien explica Monsieur de Villefort (sic) en su blog, los agujeros grises parece que nos seguirán acompañando – y ello a pesar de contar las técnicas de control jurisdiccional que tan magistralmente explicaron – hace ya no pocos años – ilustres juristas como los profesores Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández o Jesús González Pérez.

Viviane Reding

El pasado 23 de noviembre la Comisaria europea de la Sociedad de la Información, Viviane Reding realizó, en el marco de unas jornadas organizadas por la CMT, unas declaraciones sorprendentes al afirmar que:

las medidas españolas que permitan la interrupción en el acceso a Internet sin un procedimiento imparcial delante de un juez es seguro que van a entrar en conflicto con la Unión Europea.

(ver reseña en Elpais.com 23/11/2009)

La comisaria Reding anticipaba el debate y la polémica que pocos días después estallaría alrededor de las medidas de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual incluidas en el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible a instancia del Ministerio de Cultura.

(…) In this regard, I’ve been following with interest the discussions in Spain, first between operators and associations of copyright holders, and now in the inter-ministerial Commission. I would like to stress the need for any possible legislative initiative to comply with the agreement reflected in the Telecoms Reform Package. Spanish measures that would allow for the cutting off of internet access without a prior fair and impartial procedure in front of a judge is certain to run into conflict with European law. The case of France has shown that national constitutional law may raise even more immediate barriers to such proposals. I therefore invite the Spanish authorities to consult very closely with the European Commission before heading into a direction which could soon turn out to be a blind alley.

La intervención de la comisaria europea para la Sociedad de la Información levantó ampollas en el entorno del Ministerio de Cultura y el lobby de la industria cultural:

“No salimos de nuestro asombro. Estamos esperando que alguien aclare este lío, porque en ningún momento hemos hablado de cortar Internet a nadie” – Coalición de Creadores

“La estrategia española se orientará a perseguir las páginas web que colocan el contenido protegido por los derechos de autor, y no en el corte del acceso a los internautas. España irá “contra las fuentes” que buscan lucrarse con la distribución de obras sobre las que no tienen derechos” – Ministerio de Cultura

Curiosamente, ese mismo día el Parlamento Europeo aprobaba el denominado Paquete de las Telecomunicaciones, una serie de Directivas que regulan el acceso a la Red, y que permite que sea cada Estado miembro el que regule la necesidad de control judicial previo para el corte de conexión a Internet.

¡ Confusión para dar y tomar !

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Enlaces relacionados:

1. Página web de Viviane Reding donde se recoge su actividad como Comisaria europea para Sociedad de la Información.
2. Paquete de Telecomunicaciones – EU Telecoms Reform: 12 reforms to pave way for stronger consumer rights, an open internet, a single European telecoms market and high-speed internet connections for all citizens
3. La Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos – Nota de prensa de creación de la asociación.

¡Parda se ha liado!

El anteproyecto de Ley de Economía Sostenible fue presentado en sociedad al más puro estilo americano el pasado 22 de noviembre 2009.

El Presidente del Gobierno, en un ambiente desenfadado y festivo, en un mitin, y rodeado de los miembros de su gabinete y de cientos de simpatizantes de su formación política, anunció que el Consejo de Ministros aprobaría de manera inminente un anteproyecto de ley de Economía Sostenible que reuniría una batería de medidas programáticas que dibujaban el marco del nuevo modelo productivo español para los años venideros.

En definitiva, este era un texto llamado a pasar a la Historia sin pena ni gloria. Sin embargo, la última redacción incorporó de manera sorpresiva algunas medidas que han provocado un incendio en la Red.

Las modificaciones fueron introducidas a instancia del Ministerio de Cultura con el fin de adoptar medidas de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a la vulneración sistemática de los mismos en el entorno digital. Se modificaban e incorporaban algunos artículos de la LSSI y la LPI.

Acudía así la Ministra González-Sinde en auxilio de las industrias culturales.

Podría convenir – más o menos – en lo acertado del diagnóstico, pero creo que la Ministra y su equipo yerran en las soluciones y medidas a tomar por su cortedad de miras; seguramente por desconocimiento de la imperiosa necesidad de acometer una reforma profunda que redefina el marco jurídico de la propiedad intelectual para adaptarlo al nuevo entorno digital y distribuido y que debería consistir en delimitar el contenido de la propiedad intelectual armonizando los derechos e intereses legítimos de sus titulares – o cesionarios de los mismos – con la función social que integra el contenido de la propiedad privada por imperativo constitucional  - artículo 33 punto 2.

Los modelos de explotación y gestión tradicionales de los derechos de propiedad intelectual han sido puestos en jaque con la llegada de Internet y la digitalización de la información y la cultura. El sistema de propiedad intelectual recogido en los textos vigentes respondía a un entorno analógico marcado por la necesidad de incorporar la información – y las obras sujetas a propiedad intelectual – a soportes físicos. Es pacífico que este proceso implicaba elevados costes de producción, distribución y promoción que influyeron en la morfología de las industrias culturales, pero ahora el escenario de juego ha cambiado radicalmente: el bit ha sustituido al átomo, y los modelos centralizados y verticales encajan mal en el nuevo entorno digital y distribuido. El broadcasting ha dejado paso al crowdsourcing; la creación individual ha dejado paso a la colaborativa. La gestión colectiva está dejando paso a la individual. Ya no hay centro, sólo una inmensa periferia en ebullición a la que debe adaptarse tanto el marco jurídico de la propiedad intelectual como los modelos de gestión y negocio de las industrias culturales.

Este desacoplamiento debe ser debidamente entendido y asumido por las industrias culturales que seguirán sufriendo tremendamente y viendo un futuro lleno de nubarrones negros, presionando por medidas de salvaguarda que aunque bienintencionadas terminan por conformar un galimatías jurídico que colisiona con mayor o menor intensidad con libertades públicas y derechos fundamentales reconocidos por nuestra carta magna.

Comparto el grave diagnóstico que sufren las industrias culturales y, sin duda, salvo que sean capaces de reinventarse rápidamente y de encontrar modelos de negocio adaptados al nuevo entorno digital y distribuido se diluirán como terrones de azúcar en un café humeante.

Y que no se me entienda mal, creo que aciertan en denunciar y señalar con el dedo a otras industrias, unas legales y otras menos, que han generado negocios parasitarios que están drenando los ingresos que antes se incorporaban a los balances de las industrias culturales.

Entiendo la desesperada huida hacia delante y la petición de socorro al Ministerio de Cultura para que acuda en su ayuda. Pero no entiendo que el Ministerio cuelen de rondón en el anteproyecto de ley de Economía Sostenible unas medidas cuyo contenido y alcance no tenían cabida en una norma programática, vacía de contenido, elaborada para dar respuesta a una campaña de marketing político más que una verdadera intención de acometer reformas de calado que podrían resultar muy impopulares. Esta era una norma pensada para el lucimiento, para que el Gobierno se postulase como adalid del necesario cambio de modelo productivo de la economía española.

La  falta de consenso sobre la necesidad de las medidas de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual y, sobre todo, de su contenido y alcance ha generado tanto ruido en la Red que la Ministra González-Sinde y su equipo de asesores se vieron forzados a llamar a una reunión urgente a algunos notables de la Red española que no dudaron en levantarse en armas frente a unas medidas que entendían atentatorias de derechos fundamentales y restrictivas de sus garantías.

El propio presidente del Gobierno no dudó en desautorizar públicamente a la Ministra de Cultura por su insistencia en seguir adelante con las medidas. En fin, de buenas intenciones está empedrado el camino del infierno.

En la Red se entremezclan multitud de libertades públicas y derechos fundamentales (expresión, información, intimidad, etc)  que conviven cada día con la comisión de mil y una tropelías por parte de aquellos que aprovechan y se escudan en el desconocimiento y la confusión generalizada que rodea a la realidad digital y distribuida, y que no dudan en sacar tajada.

En definitiva, sin apenas darnos cuentas se ha mezclado un cóctel explosivo:

1. desacoplamiento del marco normativo de la realidad que pretende regular
2. crisis del modelo de explotación y gestión de los derechos de propiedad intelectual por parte de las industrias culturales
3. desacoplamiento de los intereses de industria cultural y los creadores
4. irrupción del fenómeno de la creación colaborativa
5. galimatías jurídico resultado del intento loable pero errado de intentar ajustar la realidad digital y distribuida al marco normativo de propiedad intelectual que precisa ser repensado
6. confusión generalizada sobre que es legal y qué no en la Red (intercambio de archivos entre particulares en redes P2P, recogida y tratamiento de todo tipo de datos personales, incorporación de menores a redes sociales, alcance de la responsabilidad de prestadores de servicios de la sociedad de la información, etc)
7. pérdida del hábito a dialogar de los españolitos más acostumbrados a la soflama política y a la descalificación personal

Con esos ingredientes, señores, es normal que se haya liado parda.

Sería conveniente sentarse, establecer un marco de debate, acordar un orden del día, analizar los cambios derivados de la realidad digital y distribuida, diagnosticar los problemas de las industrias culturales, identificar que industrias legales o no desarrollan modelos parasitarios en perjuicio de los creadores de contenidos culturales, acoplar la normas a la realidad y arbitrar soluciones que ponderen adecuadamente los legítimos intereses públicos y privados en juego en todo este asunto.

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Enlaces relacionados:

1. Informe sobre Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible – Nota de Prensa del Gobierno sobre debate en el Consejo Ministros

2. Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible (Texto Completo)

3. “En cinco años esto desaparece. No habrá ni música, ni canciones” – Promusicae

4. Medidas de Reforma de la Normativa en Materia de Propiedad Intelectual incluidas en el Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible – Nota prensa Gobierno de España

5. Manifiesto en defensa de los Derechos Fundamentales en la Reden el Blog Enrique Dans

6. Galimatías Jurídico : El diablo está en los detalles por Paloma Llaneza (en ElPais.com)

7. Reunión de la Ministra de Cultura con algunos notables de la Red española por Enrique Dans

8. Reunión de la Ministra de Cultura y algunos notables de la Red española – Nota de prensa del Gobierno

9. Resolución del Parlamento Europeo sobre Libertad de Expresión en Internet

10. Carta abierta dirigida a Aute por un ciudadano a propósito de la piratería y las descargas ilegales

11. Descargas en la Red: derrota tras derrota hasta la victoria final, de Javier Candeira (RTVE)

12. Guía para no perderse en la Revuelta de Internet, RadioCable.com

Richard Matthew Stallman, fundador de Free Software Foundation y promotor del GNU Project.

En mayo de 2007, Richar Stallman impartió una conferencia bajo el título  ”Copyright vs Community” en la que resumió muchas de las críticas que en su opinión pueden hacerse al respecto de la regulación de derechos de autor (copyright Law).

Pero Richard Stallman fue más allá, y también se atrevió a plantear medidas y soluciones que, a su juicio, permitirían equilibrar los intereses de creadores, editores y usuarios de obras sujetas a derechos de autor en la era digital.

Es conocido que la función del Derecho es la de regular la realidad social. Sin embargo, ésta se ve continuamente impactada por cambios tecnológicos que provocan cambios de usos sociales. Este  proceso de desacoplamiento entre la realidad y las normas que pretenden regularla, exige acometer reformas legales a lo largo de tiempo con el objetivo conseguir su realineamiento.

La denominada revolución de las tecnologías de la comunicación y la información (TIC) y el triunfo de las arquitecturas de red distribuida (Internet) marca un punto de ruptura con la realidad analógica y centralizada que conocíamos.

La realidad analógica está sujeta a los límites que imponen las leyes de la física a los átomos. Al incorporar la información un soporte físico (átomos) la información queda sujeta a las misma restricciones que esos átomos que la contienen.

Éstas limitaciones desaparecen cuando la información se digitaliza; los bits, a diferencias de los átomos, se mueven libremente a través de las autopistas de la información.

La digitalización de la información se convierte un proceso de emancipación de la misma que llega a su máxima expresión cuando esos bits circulan por redes distribuidas como Internet.

En este contexto, cualquier intento de someter a la información a principios de centralización, jerarquía, control o restricción está avocado al fracaso porque los bits se reproducen de forma infinita sin coste marginal alguno.

Son muchos los autores que han reflexionado sobre esta sustancial diferencia entre la realidad analógica y la digital distribuida. Entre ellos encontramos a Manuel Castells, Nicholas Negroponte, David Weinberger o Richard Stallman.

Este escenario constituye nuestra realidad en la actualidad. Surge entonces una pregunta obligada:

¿es necesario repensar la propiedad intelectual para adaptarla a la era digital?

Personalmente, considero que la propiedad intelectual necesita ser repensada en profundidad para adaptarla a la nueva realidad digital y distribuida en la que estamos inmersos.

Creo, además, que es la única forma de conseguir que se ponderen y respeten los intereses de creadores, editores y usuarios.

A Coldplay el éxito le ha llegado con unas cuantas demandas por plagio.

¡Qué mal suena eso de “plagio”!

¡Cuánto queda por hacer en el ámbito de la creatividad y la innovación colectiva!

¿Basta qué coincidan unos acordes para entender que se ha vulnerado la propiedad intelectual?

Salvo los casos puros de plagio, esto es, el apoderamiento por un tercero de una creación de otro con el fin de explotarla económicamente, sino – como parece el caso de Viva la Vida – de lo que podría denominarse como apalancamiento creativo, es decir, crear e innovar a partir de una creación intelectual previa ¿Cómo se pondera el valor de la creatividad añadida o agregada?

Grandes retos para estos tiempos digitales tan propicios para la creatividad agregada o apalancada.

A federal judge in Los Angeles last week dismissed the case at the request of attorneys for both sides. No details about an agreement were included in court filings, other than each side would pay its own legal costs.
Satriani is a renowned guitarist who has been nominated for numerous Grammys during his career.

Coldplay ¿creatividad apalancada?

Lawsuit against Coldplay over ‘Viva La Vida’ ends

(AP) – 22 Septiembre

LOS ANGELES — Court records show guitarist Joe Satriani and Coldplay have reached an agreement that ends a copyright infringement lawsuit filed over the band’s smash hit “Viva la Vida.”

Satriani sued Coldplay in December, claiming the band copied “substantial, original portions” of his 2004 song, “If I Could Fly.”

Coldplay won a Grammy Award earlier this year for “Viva La Vida.”

[Vía Andy Ramos]

Derecho Entretenimiento

Después de varios meses de intenso trabajo, nos alegra poder anunciar un proyecto en el que llevamos trabajando desde hace tiempo varios compañeros: la constitución de “Derecho del Entretenimiento, Asociación Española – DENAE“.

Se trata de una agrupación que pretende aglutinar a juristas especializados en cualquiera de las ramas del Derecho del Entretenimiento que nace con la finalidad de desarrollar actividades y crear una red de contactos que propicie la interconexión entre los abogados que nos dedicamos a esta rama del Derecho.

Los socios fundadores somos, además de los firmantes, Iban Díez, Anxo Rodríguez y Juan Antonio Orgaz.

¿UNA NUEVA BIBLIOTECA DE ALEJANDRÍA?

En 2005, Google comenzó a digitalizar libros en Estados Unidos y a ofrecer fragmentos de éstos a través de su buscador Google Books; parte de los libros están protegidos por copyright.

En octubre 2008 firmó un acuerdo con dos importantes asociaciones de autores y editores de Estados Unidos para indemnizar a autores y editores titulares de las obras digitalizadas.

El acuerdo debe ser ratificado por un juez y está siendo investigado por el Departamento de Justicia de los Estados Unidos por si vulnerase las leyes de competencia.

El denominado Acuerdo Google Books plantea importantes cuestiones:

1. ¿ la digitalización de libros vulnera los derechos de propiedad intelectual de autores y editores, o puede considerarse que estamos ante una excepción por quedar amparado por el denominado “uso justo (fair use)”?
2. ¿El modo en que se ha articulado el Acuerdo respeta los derechos de los titulares de propiedad intelectual?  ¿Qué ocurre con las denominadas obras huérfanas (orphan books)?
3. ¿En qué medida el Acuerdo puede representar una práctica monopolística que vulneraría las leyes de la libre competencia en el mercado editorial?

POSTURAS ENCONTRADAS

Firmantes del Acuerdo Google Books

1. Sitio de información sobre el Acuerdo (Google Books Settlement Agreement), por Google
2. Resumen del Acuerdo Google Books (pdf), por Google
3. Opinión de los firmantes del Acuerdo entre Google y Asociación de Autores y Editores en Estados Unidos

Opositores al Acuerdo Google Boooks

1. Questions for Google Books Monopoly, por Open Content Alliance (The Internet Archive, etc)
2. The Need for a National Right of Publicity Statute, por The Creative Property Rights Alliance
3. Google at their Word, por Open Content Alliance (The Internet Archive, etc)
4. Manifiesto de Heidelberg (autores alemanes), diario El País, 22 abril 2009

AUTORES Y EDITORES ESPAÑOLES

“Sus derechos podrían verse afectados por un acuerdo de demanda colectiva relacionado al escaneo y uso de libros y otros escritos por parte de Google”

1. Sitio Administración Acuerdo Google Book
2. ¿Consecuencias prácticas para autores y editores del Acuerdo Google Books?, por Centro Español de Derecho Reprográficos

GOOGLE BOOKS ESPAÑA

1. Biblioteca Histórica de la Universidad Complutense

“Cientos de miles de libros en texto completo pueden ya consultarse gracias al trabajo que la Biblioteca de la Universidad Complutense y Google realizan conjuntamente con otras bibliotecas de prestigio y multitud de editoriales.

La Biblioteca de la Universidad Complutense de Madrid y Google firmaron un acuerdo de cooperación para digitalizar la totalidad de las colecciones de la Biblioteca Complutense libres de derechos de autor. Se obtendrán copias digitales de estas obras que podrán ser recuperadas libremente desde Google (buscando en el texto completo) y desde el catálogo de la Biblioteca.

La Biblioteca de la Universidad Complutense se convierte de este modo en la primera biblioteca no anglosajona que realiza un acuerdo de colaboración con Google dentro del servicio Búsqueda de Libros de Google.”

GOOGLE BOOKS EN LA PRENSA

1. Google se topa con el derecho de autor, diario El País, 21 enero 2009
2. EE UU investiga por monopolio el plan de Google para digitalizar libros, diario El País, 29 abril 2009
3. La Biblioteca Nacional de Francia pacta con Google la digitalización de sus fondos, diario El País, 20 agosto 2009