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Intervención Administrativa
Existe una tendencia trazable a lo largo del tiempo consistente en la continua ampliación de la actividad e intervención administrativa a ámbitos que antes le eran por completo ajenos – dicen los que entienden de leyes que esto es debido a la cláusula de Estado Social recogida en el art. 1 Constitución.
Resulta evidente que no son desdeñables las dificultades con las que se topa el legislador para justificar la intervención de la administración; unas veces, por la dificultad de identificar el interés general en juego. Otras, porque aún determinado el interés general en presencia, no resulta sencillo definir y delimitar su contenido concreto en la propia norma – debido a su carácter abstracto y su pretensión de generalidad.
Y no pudiendo – por inviable – regular el caso concreto, debe el legislador acudir a técnicas como la utilización de conceptos jurídicos indeterminados que son la manifestación de esa discrecionalidad administrativa que nos ocupa y preocupa porque, en realidad, su reconocimiento se convierte en un auténtico misil en la línea de flotación del denominado principio de legalidad positivo – la administración debe actuar siempre con la cobertura de una norma previa – y el carácter revisor que caracteriza la especial configuración del orden jurisdiccional contencioso-administrativo.
En definitiva, la discrecionalidad administrativa abre a la puerta una pluralidad de intereses igualmente justos a la luz de la norma de cobertura – que eso, y no otra cosa, es la discrecionalidad.
Y, guste o no, y como bien explica Monsieur de Villefort (sic) en su blog, los agujeros grises parece que nos seguirán acompañando – y ello a pesar de contar las técnicas de control jurisdiccional que tan magistralmente explicaron – hace ya no pocos años – ilustres juristas como los profesores Eduardo García de Enterría, Tomás Ramón Fernández o Jesús González Pérez.
Los derechos digitales
La sociedad de la información y el nuevo contexto digital han supuesto una revolución en la forma de crear conocimiento y cultura, y, sobre todo, en la forma de acceder a ellos. Ciudadanos, artistas y consumidores han dejado de ser sujetos pasivos y aislados frente a la industria de producción y distribución de contenidos. Ahora cada persona colabora, participa y decide.
La tecnología, como puente, permite que las ideas y el conocimiento fluyan; acabando así con muchas de las barreras geográficas y tecnológicas que impedían compartir; proporcionando, además, nuevas herramientas educativas y propiciando la aparición de nuevas fórmulas de organización sociales, económicas y políticas. Esta revolución es comparable a la que provocó la imprenta.
A pesar de esto, la industria del entretenimiento, la mayoría de los proveedores de servicios de comunicaciones y los centros de poder siguen basando sus beneficios y su autoridad en el control de los contenidos, de las herramientas y de los canales de distribución, manteniendo una economía de la escasez. Y todo esto violando los derechos de los ciudadanos a la educación, al acceso a la información, a la cultura, a la ciencia y la tecnología, la libertad de expresión, la inviolabilidad de las comunicaciones y de la privacidad. La protección de intereses privados no debería permitirse cuando produce un atraso en el desarrollo de la sociedad en general, sin tener en cuenta el interés público.
No todas las instituciones, estructuras y convenciones del sistema actual sobrevivirán si no son capaces de adaptarse a los nuevos tiempos. Las que sobrevivan se verán alteradas y redefinidas por la nueva realidad, y es posible que para ello necesiten esquemas de funcionamiento totalmente distintos.
Red SOStenible
Consideramos imprescindible la retirada de la disposición final primera de la Ley de Economía Sostenible por los siguientes motivos:
- Viola los derechos constitucionales en los que se ha de basar un estado democrático en especial la presunción de inocencia, libertad de expresión, privacidad, inviolabilidad domiciliaria, tutela judicial efectiva, libertad de mercado, protección de consumidoras y consumidores, entre otros.
- Genera para la Internet un estado de excepción en el cual la ciudadanía será tratada mediante procedimientos administrativos sumarísimos reservados por la Audiencia Nacional a narcotraficantes y terroristas.
- Establece un procedimiento punitivo “a la carta” para casos en los que los tribunales ya han manifestado que no constituían delito, implicando incluso la necesidad de modificar al menos 4 leyes, una de ellas orgánica. Esto conlleva un cambio radical en el sistema jurídico y una fuente de inseguridad para el sector de las TIC (Tecnología de la Información y la Comunicación). Recordamos, en este sentido, que el intercambio de conocimiento y cultura en la red es un motor económico importante para salir de la crisis como se ha demostrado ampliamente.
- Los mecanismos preventivos urgentes de los que dispone la ley y la judicatura son para proteger a toda ciudadanía frente a riesgos tan graves como los que afectan a la salud pública. El gobierno pretende utilizar estos mismos mecanismos de protección global para beneficiar intereses particulares frente a la ciudadanía.
Además la normativa introducirá el concepto de “lucro indirecto”, es decir: a mí me pueden cerrar el blog porque “promociono” a uno que “promociona” a otro que vincula a un tercero que hace negocios presuntamente ilícitos - Recordamos que la propiedad intelectual no es un derecho fundamental contrariamente a las declaraciones del Ministro de Justicia, Francisco Caamaño. Lo que es un derecho fundamental es el derecho a la producción literaria y artística.
- De acuerdo con las declaraciones de la Ministra de Cultura, esta disposición se utilizará exclusivamente para cerrar 200 webs que presuntamente están atentando contra los derechos de autor. Entendemos que si éste es el objetivo de la disposición, no es necesaria, ya que con la legislación actual existen procedimientos que permiten actuar contra webs, incluso con medidas cautelares, cuando presuntamente se esté incumpliendo la legalidad. Por lo que no queda sino recelar de las verdaderas intenciones que la motivan ya que lo único que añade a la legislación actual es el hecho de dejar la ciudadanía en una situación de grave indefensión jurídica en el entorno digital.
- Finalmente consideramos que la propuesta del gobierno no sólo es un despilfarro de recursos sino que será absolutamente ineficaz en sus presuntos propósitos y deja patente la absoluta incapacidad por parte del ejecutivo de entender los tiempos y motores de la Era Digital.
La disposición es una concesión más a la vieja industria del entretenimiento en detrimento de los derechos fundamentales de la ciudadanía en la era digital.
La ciudadanía no puede permitir de ninguna manera que sigan los intentos de vulnerar derechos fundamentales de las personas, sin la debida tutela judicial efectiva, para proteger derechos de menor rango como la propiedad intelectual. Dicha circunstancia ya fue aclarada con el dictado de inconstitucionalidad de la ley Corcuera (o “ley de la patada en la puerta”). El Manifiesto en defensa de los derechos fundamentales en Internet, respaldado por más de 200 000 personas, ya avanzó la reacción y demandas de la ciudadanía antes la perspectiva inaceptable del gobierno.
Para impulsar un definitivo cambio de rumbo y coordinar una respuesta conjunta, el 9 de enero se ha constituido la “Red SOStenible” una plataforma representativa de todos los sectores sociedad civil afectados. El objetivo es iniciar una ofensiva para garantizar una regulación del entorno digital que permita expresar todo el potencial de la Red y de la creación cultural respetando las libertades fundamentales.
En este sentido, reconocemos como referencia para el desarrollo de la era digital, la Carta para la innovación, la creatividad y el acceso al conocimiento, un documento de síntesis elaborado por más de100 expertos de 20 países que recoge los principios legales fundamentales que deben inspirar este nuevo horizonte.
En particular, consideramos que en estos momentos es especialmente urgentes la implementación por parte de gobiernos e instituciones competentes, de los siguientes aspectos recogidos en la Carta:
- Los artistas como todos los trabajadores tienen que poder vivir de su trabajo (referencia punto 2 “Demandas legales“, párrafo B. “Estímulo de la creatividad y la innovación”, de la Carta);
- La sociedad necesita para su desarrollo de una red abierta y libre (referencia punto 2 “Demandas legales“, párrafo D, “Acceso a las infraestructuras tecnológicas”, de la Carta);
- El derecho a cita y el derecho a compartir tienen que ser potenciado y no limitado como fundamento de toda posibilidad de información y constitutivo de todo conocimiento (referencia punto 2 “Demandas legales“, párrafo A, “Derechos en un contexto digital”, de la Carta);
- La ciudadanía debe poder disfrutar libremente de los derechos exclusivos de los bienes públicos que se pagan con su dinero, con el dinero publico (referencia punto 2 “Demandas legales“, párrafo C, “Conocimiento común y dominio público”, de la Carta);
- Consideramos necesaria una reforma en profundidad del sistema de las entidades de gestión y la abolición del canon digital (referencia punto 2 “Demandas legales“, párrafo B, “Estímulo de la creatividad y la innovación”, de la Carta).
Por todo ello hoy se inicia la campaña INTERNET NO SERA OTRA TELE y se llevarán a cabo diversas acciones ciudadanas durante todo el periodo de la presidencia española de la UE.
Consideramos particularmente importantes en el calendario de la presidencia de turno española el II Congreso de Economía de la Cultura (29 y 30 de marzo en Barcelona), Reunión Informal de ministros de Cultura (30 y 31 de marzo en Barcelona) y la reunión de ministros de Telecomunicaciones (18 a 20 de abril en Granada).
La Red tiene previsto reunirse con representantes nacionales e internacionales de partidos políticos, representantes de la cultura y delegaciones diplomáticas.
Firmado
Red SOStenible
La Red SOStenible somos todos. Si quieres adherirte a este texto, cópialo, blogguéalo, difúndelo.
Comisión Propiedad Intelectual
Interesantes, pertinentes y necesarias todas y cada una de las reflexiones e interrogantes jurídicas planteadas por José Ramón Chaves a propósito del procedimiento en el que se concretarán las medidas de salvaguarda de los derechos de autor incluidas por el Gobierno en el anteproyecto de la Ley Economía Sostenible.
Desde un plano jurídico parece prima facie que la encomienda de la salvaguarda de derechos e intereses privados – por muy legítimos que sean – a un órgano administrativo tiene difícil acomodo legal y constitucional.
Baste recordar que los privilegios y potestades que el Ordenamiento Jurídico reconoce a los sujetos jurídico-públicos tienen su fundamento y justificación en el hecho de que las Administraciones Públicas actúan, no sólo sujetas al principio de legalidad, sino en defensa de los intereses GENERALES. En nuestro ordenamiento jurídico, la defensa de los intereses privados queda atribuida a su titular mediante las vías procesales oportunas en cada caso.
No es un mera opinión personal sino que lo establece así el artículo 103 de nuestra Constitución:
La Administración Pública sirve con objetividad los intereses generales y actúa de acuerdo con los principios de eficacia, jerarquía, descentralización, desconcentración y coordinación, con sometimiento pleno a la Ley y al Derecho.
Esta, y no otra, es la razón que justifica la especial configuración – carácter revisor de la actividad administrativa – de la Jurisdicción Contencioso-Administrativa.
Por tanto, si no hay un interés general presente, no hay justificación posible para que actúen los sujetos jurídico-públicos porque desaparece la razón de ser del reconocimiento de los privilegios – en más – administrativos que configuran las denominadas potestades administrativas (declaración y ejecución del Derecho), imponiendo la carga al ciudadano de acudir a la Jurisdicción Contencioso-Administrativo para que el juez revise si la actuación administrativa – juez y parte – se ajustó o no a la legalidad..
Establecido esto, no parece difícil concluir que la encomienda de la salvaguarda de intereses particulares a un órgano administrativo supone una conculcación de los derechos de la parte afectada por la intervención administrativa y la vulneración de varios artículos de la Constitución incluido el artículo 24 puediendo llegar a apreciarse en última instancia indefensión por vulneración del principio de igualdad de armas y medios de defensa de la partes cuyos intereses se dirimen en el conflicto jurídico planteado.
En fin, parece que avanzamos hacía el abismo…
Reding advierte a González-Sinde
Viviane Reding
El pasado 23 de noviembre la Comisaria europea de la Sociedad de la Información, Viviane Reding realizó, en el marco de unas jornadas organizadas por la CMT, unas declaraciones sorprendentes al afirmar que:
las medidas españolas que permitan la interrupción en el acceso a Internet sin un procedimiento imparcial delante de un juez es seguro que van a entrar en conflicto con la Unión Europea.
(ver reseña en Elpais.com 23/11/2009)
La comisaria Reding anticipaba el debate y la polémica que pocos días después estallaría alrededor de las medidas de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual incluidas en el anteproyecto de Ley de Economía Sostenible a instancia del Ministerio de Cultura.
(…) In this regard, I’ve been following with interest the discussions in Spain, first between operators and associations of copyright holders, and now in the inter-ministerial Commission. I would like to stress the need for any possible legislative initiative to comply with the agreement reflected in the Telecoms Reform Package. Spanish measures that would allow for the cutting off of internet access without a prior fair and impartial procedure in front of a judge is certain to run into conflict with European law. The case of France has shown that national constitutional law may raise even more immediate barriers to such proposals. I therefore invite the Spanish authorities to consult very closely with the European Commission before heading into a direction which could soon turn out to be a blind alley.
La intervención de la comisaria europea para la Sociedad de la Información levantó ampollas en el entorno del Ministerio de Cultura y el lobby de la industria cultural:
“No salimos de nuestro asombro. Estamos esperando que alguien aclare este lío, porque en ningún momento hemos hablado de cortar Internet a nadie” – Coalición de Creadores
“La estrategia española se orientará a perseguir las páginas web que colocan el contenido protegido por los derechos de autor, y no en el corte del acceso a los internautas. España irá “contra las fuentes” que buscan lucrarse con la distribución de obras sobre las que no tienen derechos” – Ministerio de Cultura
Curiosamente, ese mismo día el Parlamento Europeo aprobaba el denominado Paquete de las Telecomunicaciones, una serie de Directivas que regulan el acceso a la Red, y que permite que sea cada Estado miembro el que regule la necesidad de control judicial previo para el corte de conexión a Internet.
¡ Confusión para dar y tomar !
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Enlaces relacionados:
- Página web de Viviane Reding donde se recoge su actividad como Comisaria europea para Sociedad de la Información.
- Paquete de Telecomunicaciones – EU Telecoms Reform: 12 reforms to pave way for stronger consumer rights, an open internet, a single European telecoms market and high-speed internet connections for all citizens
- La Coalición de Creadores e Industrias de Contenidos – Nota de prensa de creación de la asociación.
¡El cóctel explosivo de González-Sinde!
¡Parda se ha liado!
El anteproyecto de Ley de Economía Sostenible fue presentado en sociedad al más puro estilo americano el pasado 22 de noviembre 2009.
El Presidente del Gobierno, en un ambiente desenfadado y festivo, en un mitin, y rodeado de los miembros de su gabinete y de cientos de simpatizantes de su formación política, anunció que el Consejo de Ministros aprobaría de manera inminente un anteproyecto de ley de Economía Sostenible que reuniría una batería de medidas programáticas que dibujaban el marco del nuevo modelo productivo español para los años venideros.
En definitiva, este era un texto llamado a pasar a la Historia sin pena ni gloria. Sin embargo, la última redacción incorporó de manera sorpresiva algunas medidas que han provocado un incendio en la Red.
Las modificaciones fueron introducidas a instancia del Ministerio de Cultura con el fin de adoptar medidas de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual frente a la vulneración sistemática de los mismos en el entorno digital. Se modificaban e incorporaban algunos artículos de la LSSI y la LPI.
Acudía así la Ministra González-Sinde en auxilio de las industrias culturales.
Podría convenir – más o menos – en lo acertado del diagnóstico, pero creo que la Ministra y su equipo yerran en las soluciones y medidas a tomar por su cortedad de miras; seguramente por desconocimiento de la imperiosa necesidad de acometer una reforma profunda que redefina el marco jurídico de la propiedad intelectual para adaptarlo al nuevo entorno digital y distribuido y que debería consistir en delimitar el contenido de la propiedad intelectual armonizando los derechos e intereses legítimos de sus titulares – o cesionarios de los mismos – con la función social que integra el contenido de la propiedad privada por imperativo constitucional - artículo 33 punto 2.
Los modelos de explotación y gestión tradicionales de los derechos de propiedad intelectual han sido puestos en jaque con la llegada de Internet y la digitalización de la información y la cultura. El sistema de propiedad intelectual recogido en los textos vigentes respondía a un entorno analógico marcado por la necesidad de incorporar la información – y las obras sujetas a propiedad intelectual – a soportes físicos. Es pacífico que este proceso implicaba elevados costes de producción, distribución y promoción que influyeron en la morfología de las industrias culturales, pero ahora el escenario de juego ha cambiado radicalmente: el bit ha sustituido al átomo, y los modelos centralizados y verticales encajan mal en el nuevo entorno digital y distribuido. El broadcasting ha dejado paso al crowdsourcing; la creación individual ha dejado paso a la colaborativa. La gestión colectiva está dejando paso a la individual. Ya no hay centro, sólo una inmensa periferia en ebullición a la que debe adaptarse tanto el marco jurídico de la propiedad intelectual como los modelos de gestión y negocio de las industrias culturales.
Este desacoplamiento debe ser debidamente entendido y asumido por las industrias culturales que seguirán sufriendo tremendamente y viendo un futuro lleno de nubarrones negros, presionando por medidas de salvaguarda que aunque bienintencionadas terminan por conformar un galimatías jurídico que colisiona con mayor o menor intensidad con libertades públicas y derechos fundamentales reconocidos por nuestra carta magna.
Comparto el grave diagnóstico que sufren las industrias culturales y, sin duda, salvo que sean capaces de reinventarse rápidamente y de encontrar modelos de negocio adaptados al nuevo entorno digital y distribuido se diluirán como terrones de azúcar en un café humeante.
Y que no se me entienda mal, creo que aciertan en denunciar y señalar con el dedo a otras industrias, unas legales y otras menos, que han generado negocios parasitarios que están drenando los ingresos que antes se incorporaban a los balances de las industrias culturales.
Entiendo la desesperada huida hacia delante y la petición de socorro al Ministerio de Cultura para que acuda en su ayuda. Pero no entiendo que el Ministerio cuelen de rondón en el anteproyecto de ley de Economía Sostenible unas medidas cuyo contenido y alcance no tenían cabida en una norma programática, vacía de contenido, elaborada para dar respuesta a una campaña de marketing político más que una verdadera intención de acometer reformas de calado que podrían resultar muy impopulares. Esta era una norma pensada para el lucimiento, para que el Gobierno se postulase como adalid del necesario cambio de modelo productivo de la economía española.
La falta de consenso sobre la necesidad de las medidas de salvaguarda de los derechos de propiedad intelectual y, sobre todo, de su contenido y alcance ha generado tanto ruido en la Red que la Ministra González-Sinde y su equipo de asesores se vieron forzados a llamar a una reunión urgente a algunos notables de la Red española que no dudaron en levantarse en armas frente a unas medidas que entendían atentatorias de derechos fundamentales y restrictivas de sus garantías.
El propio presidente del Gobierno no dudó en desautorizar públicamente a la Ministra de Cultura por su insistencia en seguir adelante con las medidas. En fin, de buenas intenciones está empedrado el camino del infierno.
En la Red se entremezclan multitud de libertades públicas y derechos fundamentales (expresión, información, intimidad, etc) que conviven cada día con la comisión de mil y una tropelías por parte de aquellos que aprovechan y se escudan en el desconocimiento y la confusión generalizada que rodea a la realidad digital y distribuida, y que no dudan en sacar tajada.
En definitiva, sin apenas darnos cuentas se ha mezclado un cóctel explosivo:
- desacoplamiento del marco normativo de la realidad que pretende regular
- crisis del modelo de explotación y gestión de los derechos de propiedad intelectual por parte de las industrias culturales
- desacoplamiento de los intereses de industria cultural y los creadores
- irrupción del fenómeno de la creación colaborativa
- galimatías jurídico resultado del intento loable pero errado de intentar ajustar la realidad digital y distribuida al marco normativo de propiedad intelectual que precisa ser repensado
- confusión generalizada sobre que es legal y qué no en la Red (intercambio de archivos entre particulares en redes P2P, recogida y tratamiento de todo tipo de datos personales, incorporación de menores a redes sociales, alcance de la responsabilidad de prestadores de servicios de la sociedad de la información, etc)
- pérdida del hábito a dialogar de los españolitos más acostumbrados a la soflama política y a la descalificación personal
Con esos ingredientes, señores, es normal que se haya liado parda.
Sería conveniente sentarse, establecer un marco de debate, acordar un orden del día, analizar los cambios derivados de la realidad digital y distribuida, diagnosticar los problemas de las industrias culturales, identificar que industrias legales o no desarrollan modelos parasitarios en perjuicio de los creadores de contenidos culturales, acoplar la normas a la realidad y arbitrar soluciones que ponderen adecuadamente los legítimos intereses públicos y privados en juego en todo este asunto.
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Enlaces relacionados:
2. Anteproyecto de Ley de Economía Sostenible (Texto Completo)
3. “En cinco años esto desaparece. No habrá ni música, ni canciones” – Promusicae
5. Manifiesto en defensa de los Derechos Fundamentales en la Reden el Blog Enrique Dans
6. Galimatías Jurídico : El diablo está en los detalles por Paloma Llaneza (en ElPais.com)
7. Reunión de la Ministra de Cultura con algunos notables de la Red española por Enrique Dans
9. Resolución del Parlamento Europeo sobre Libertad de Expresión en Internet
10. Carta abierta dirigida a Aute por un ciudadano a propósito de la piratería y las descargas ilegales
11. Descargas en la Red: derrota tras derrota hasta la victoria final, de Javier Candeira (RTVE)
12. Guía para no perderse en la Revuelta de Internet, RadioCable.com
End Software Patents
Software Patents
Software innovation happens without government intervention. Virtually all of the technologies you use now were developed before software was widely viewed as patentable. The Web, email, your word processor and spreadsheet program, instant messaging, or even more technical features like the psychoacoustic encoding and Huffman compression underlying the MP3 standard—all of it was originally developed by enthusiastic programmers, many of whom have formed successful business around such software, none of whom asked the government for a monopoly. So if software authors have a proven track-record of innovation without patents, why force them to use patents? What is the gain from billions of dollars in patent litigation?
Change is happening now. The 2008 ruling of the appeals court of the US Federal Circuit on the case in re Bilski narrowed the scope of what is patentable. Some experts even question if software patents are still valid at all in the US. ESP, under the direction of Ben Klemens, played a key role in this case. See our resources for lawyers page for details.
This site is an overview of how courts self-expanded their jurisdiction to include software despite the protests of practitioners such as Bill Gates or Adobe Microsystems, of the economic damage done, how the story is evolving today, and how your company can help to restore the software market to a world run by innovators, not judges.
